Il legislatore delegato ha inserito, all'interno del d. lgs., un importante gruppo di norme (17) riguardante le limitazioni all'uso del contante e dei titoli al portatore, nonché ulteriori restrizioni alla libera circolazione degli assegni. Limitazione all'uso di danaro contante che si traduce in tracciabilità dei pagamenti mediante una canalizzazione dei flussi finanziari negli archivi contabili degli enti creditizi e finanziari, i cui dati sono facilmente reperibili in caso di indagini dirette alla prevenzione e repressione dei reati di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. La soglia di utilizzo di denaro contante è di 12.500 euro, come previsto dal 1° comma dell'art. 49 : è "vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore dell'operazione, anche frazionata, è complessivamente pari o superiore a 12.500 euro. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane S.p.A.".
La norma, salvo il diverso importo (18), ricalca sostanzialmente il 1° comma dell’art. 1 della legge 197 del 1991, con una novità di notevole rilievo: nella nuova stesura l’avverbio “complessivamente” non è più riferibile al valore da trasferire, ma al valore della (intera) operazione, ancorché frazionata.
Tale novità dovrebbe indurre, se non altro per ragioni di prudenza, l'operatore pratico ad abbandonare la posizione per così dire “permissiva” maggiormente seguita in dottrina e giurisprudenza a partire dal noto parere del Consiglio di Stato n. 1504 del 12 dicembre 1995 (19).
Il preciso riferimento ad "operazione" e non più a "valore da trasferire", contenuto nell'art. 49 del d. lgs. e soprattutto l'inciso "anche frazionata" riferito all'operazione, conduce ad una revisione dell'interpretazione sino ad oggi seguita. Il dato nuovo che emerge dalla definizione è la netta distinzione concettuale tra il significato del termine "operazione" per i soggetti di area finanziaria ed i professionisti. Mentre per i primi il significato sembra coincidere con la definizione contenuta nella precedente disposizione, per i professionisti il riferimento è ad una attività e quindi, ad una serie di atti legati da un obiettivo comune.
In altri termini per verificare l’eventuale superamento della soglia massima consentita per l’utilizzo del denaro contante, il professionista non può isolare i singoli pagamenti in ragione del tempo in cui i medesimi avvengono ma, al contrario, deve far riferimento al valore complessivo della prestazione dedotta in contratto talché, anche se ci si trovi in presenza di più pagamenti rateizzati, per verificare se si sia o meno superata la soglia massima consentita per l’utilizzo del contante e dei titoli al portatore dovrà tenersi conto dell’importo complessivo dell’operazione e non della singola rata di pagamento.
A ciò si aggiunga che il d.lgs. 231/2007 nell'elenco delle definizioni contenuto nell'art. 1 definisce alla lettera m) l'“operazione frazionata”: “un'operazione unitaria sotto il profilo economico, di valore pari o superiore ai limiti stabiliti dal presente decreto, posta in essere attraverso più operazioni, singolarmente inferiori ai predetti limiti, effettuate in momenti diversi ed in un circoscritto periodo di tempo fissato in sette giorni ferma restando la sussistenza dell'operazione frazionata quando ricorrano elementi per ritenerla tale".
L'avverbio "complessivamente" va ora letto in modo da collocare il pagamento all'interno di una prestazione sorretta da precisi profili causali, anche se frazionata nel tempo.
Peraltro, sebbene la fattispecie sanzionata sia la medesima per qualunque soggetto ed attenga ad un generale divieto di utilizzo di denaro contante per effettuare pagamenti relativi alla medesima operazione anche se frazionati in più importi, ciascuno inferiore a 12.500 euro, sul piano del rilevamento dell'infrazione il legislatore dà un diverso rilievo all'attività svolta dal professionista rispetto a quella svolta da un ente di area finanziaria. Mentre il professionista è in grado di riunificare le frazioni di pagamento all'interno della medesima prestazione contrattuale, in forza di elementi ulteriori in suo possesso, ciò non potrà essere effettuato, ad esempio, dal cassiere di una banca che, per la specificità della sua attività, non è in grado di cumulare, in termini causali, pagamenti anche se effettuati tra medesimi soggetti in tempi diversi se non in ragione del minor o maggior lasso di tempo (sette giorni) intercorrente tra i pagamenti effettuati.
Ai fini della cumulabilità va, dunque, verificato l'oggetto della prestazione dedotta in contratto al fine di accertarsi se la pluralità di pagamenti costituiscono frazioni di un'unica prestazione, anche se cadenzati in un arco temporale superiore a sette giorni, ovvero se la pluralità di pagamenti corrispondono ad una pluralità di prestazioni, ciascuna caratterizzata da una sua genesi causale (si pensi ad esempio alla caparra che è oggetto di prestazione concettualmente diversa dall'acconto di pagamento del prezzo, così come i singoli pagamenti di un contratto di somministrazione non potranno essere cumulati mantenendo ciascuno una sua autonomia rispetto agli altri).
Peraltro, tale interpretazione della norma di carattere innovativo non può che valere per il futuro (20).
Al riguardo, il Ministero dell'Economia e delle Finanze, si è recentemente ed in due occasioni (21) espresso sul punto, affermando, nel giugno del 2008, che restano ancora valide le argomentazioni espresse dal consiglio di Stato nel citato parere e, da altra parte, che non sono cumulabili più pagamenti se riferiti a distinte operazioni ovvero riferibili alla medesima operazione quando il frazionamento è connaturato all'operazione stessa.
Peraltro, il MEF, anticipando il presunto contenuto del nuovo Testo unico Antiriciclaggio ha altresì affermato che, per superare eventuali dubbi interpretativi, nell'emanando Testo Unico si farà espresso riferimento al concetto di "valore da trasferire", eliminando il richiamo al frazionamento, in considerazione della presenza già dell'avverbio "complessivamente".
L'8 aprile 2009, il MEF ha ulteriormente chiarito che, con riferimento a singoli trasferimenti di importo inferiore al limite di legge, ma complessivamente superiori al predetto limite, l'avverbio “complessivamente” va riferito al valore da trasferire. Pertanto, il divieto di cui al citato art. 49 riguarda, in via generale, i trasferimenti in un'unica soluzione di valori costituiti da denaro, libretti e titoli al portatore di importo pari o superiore a 12.500 euro, a prescindere dal fatto che il trasferimento sia effettuato mediante ricorso ad uno solo di tali mezzi di pagamento ovvero quando il suddetto limite venga superato cumulando contestualmente le diverse specie di mezzi di pagamento.
Non è ravvisabile la violazione nel caso, invece, in cui il trasferimento considerato nel suo complesso consegua alla somma algebrica di una pluralità di imputazioni sostanzialmente autonome, tali da sostanziare operazioni distinte e differenziate, ovvero nell'ipotesi in cui una pluralità di distinti pagamenti sia connaturata all'operazione stessa, ovvero sia la conseguenza di un preventivo iniziale accordo tra le parti (es. pagamento rateale), fermo restando in tali ultime ipotesi il potere dell'Amministrazione di valutare, caso per caso, la sussistenza di elementi tali da configurare un frazionamento realizzato con lo specifico scopo di eludere il divieto legislativo.
In ordine all'indicazione analitica delle modalità di pagamento da effettuare nelle cessioni immobiliari, ai sensi del disposto del comma 22 dell'art. 35 del d.l. 223 del 2006 (convertito in legge n. 248 del 2006), per verificare se sono state commesse infrazioni alle disposizioni antiriciclaggio, il notaio dovrà collocare i singoli pagamenti nel tempo in cui sono avvenuti per individuare la disposizione vigente in quel momento. Dovranno, pertanto, distinguersi:
- i pagamenti anteriori al 4 luglio 2006, per i quali in forza del disposto del comma 49 dell'art. unico della legge 296 del 2006 (legge finanziaria 2007) non c'è obbligo di “tracciamento”;
- i pagamenti effettuati fino al 29 aprile 2008, per i quali non si registra alcuna modifica sostanziale, né sotto il profilo della soglia minima (che rimarrà fissata in euro 12.500) né sotto il profilo concettuale di operazione frazionata e di cumulo dei pagamenti;
- i pagamenti effettuati dal 30 aprile 2008 al 24 giugno 2008, per i quali era vigente la soglia pari o superiore a 5.000 euro;
- infine i pagamenti effettuati dal 25 giugno 2008 per i quali è fatto divieto di utilizzo di denaro contante (o di titoli al portatore) per gli importi pari o superiori a 12.500 euro.
L'art. 49 del d.lgs. 231/2007 detta ulteriori disposizioni dirette a limitare l'uso di denaro contante e favorire la tracciabilità dei pagamenti.
E' previsto, infatti, che "i moduli di assegni bancari e postali sono rilasciati dalle banche e da Poste Italiane S.p.A. muniti della clausola di non trasferibilità. Il cliente può richiedere, per iscritto, il rilascio di moduli di assegni bancari e postali in forma libera." L'importo per cui sorge l'obbligo generalizzato della clausola di non trasferibilità sugli assegni bancari e postali è di 12.500 (22) euro. Va sottolineato che tale l'importo è previsto per ogni singolo assegno e non per l'ammontare complessivo degli assegni. Pertanto, conformemente a quanto deciso dalla direzione Generale del Tesoro (Servizio V antiriciclaggio) (23), sarà possibile l'emissione contemporanea di più assegni, ciascuno di importo inferiore ad euro 12.500, anche se riferiti alla medesima operazione complessivamente superiore. Non va dimenticato che l'assegno anche senza apposizione della clausola di non trasferibilità è comunque un mezzo di pagamento tracciabile.
L'art. 32 del d.l. 112 del 2008 (convertito in legge n. 133 del 2008) ha, peraltro, abrogato la disposizione, contenuta nell'art. 49, che condizionava la validità della girata all'apposizione del codice fiscale del girante e che aveva sollevato non pochi dubbi in ordine alla sorte delle girate successive alla girata nulla.
Con un'importante disposizione, diretta a limitare quella prassi che consentiva di fatto una circolazione "al portatore" dei titoli all'ordine, si è posto il divieto di emissione degli assegni all'ordine del traente (noti come assegni a m.m., a me medesimo o a sé stessi) (24), salva la possibilità di un tale forma di emissione per girare gli assegni stessi a una Banca o alle Poste Italiane S.p.a. per l'incasso. E' altresì prevista l'emissione degli assegni circolari, vaglia postali e cambiari, con la clausola di non trasferibilità, salvo per quelli di importo inferiore a 12.500 euro, per i quali può essere richiesta dal cliente, per iscritto, l'emissione senza la clausola di non trasferibilità.
Analoghe disposizioni limitative sono disposte per i libretti di deposito bancari o postali al portatore d'importo pari o superiore a 12.500 euro e per il loro trasferimento.
L'art. 49, fa salve, comunque, le disposizioni relative ai pagamenti effettuati allo Stato o agli altri enti pubblici e alle erogazioni da questi comunque disposte verso altri soggetti. È altresì fatta salva la possibilità di versamento prevista dall'articolo 494 del codice di procedura civile.
E' utile ricordare (25) che, con il termine "vaglia postali e cambiari", la norma prende in considerazione esclusivamente i titoli che costituiscono mezzi di pagamento e tra questi i vaglia cambiari speciali emessi dall'Istituto di emissione, dal Banco di Napoli e dal Banco di Sicilia, ne consegue che nella previsione della norma non rientra il vaglia cambiario ordinario (cambiale) che non è un mezzo di pagamento bensì una obbligazione.
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(17) Che sono state oggetto di revisione e modifica in forza dell'art. 32 del d.l. 25 giugno 2008 n. 112 (conv. in legge 6 agosto 2008 n. 133 - S.O. 196 della G. U. n. 195 del 21 agosto 2008).
(18) Per la precisione, prima del 30 aprile 2008 l'utilizzo del contante non era consentito per importi superiori a 12.500 euro, dal 30 aprile 2008, l'utilizzo del denaro contante non era consentito per importi pari o superiori a 5.000 euro, dal 25 giugno 2008 (giorno di pubblicazione del d.l. 112/2008 sul S.O. 152/l della G.U. n. 147 del 25 giugno 2008) l'utilizzo del denaro contante non è consentito per importi pari o superiori a 12.500 euro.
(19) L’avverbio “complessivamente” era, secondo il suddetto parere, da riferirsi al cumulo dei mezzi di pagamento elencati nella disposizione stessa (cioè “denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore”) la cui somma non poteva superare la soglia prescritta nelle operazioni che si perfezionano nel “medesimo contesto temporale”.
Veniva attribuito, quindi, un rilievo “oggettivo” all’avverbio complessivamente, giustificato dall’impossibilità, per i soggetti passivi della normativa che, giova ricordare, nella prima fase applicativa della norma erano i soli enti creditizi e finanziari, di cumulare e ricondurre ad unità pagamenti effettuati in tempi diversi.
Allo stesso tempo, però, il Consiglio di Stato, per evitare che l’interpretazione proposta si prestasse ad abusi, concludeva invitando a tener conto “della circostanza che la presenza di determinati elementi, anche di ordine temporale, potrebbe rendere pienamente compatibili con le finalità delle misure antiriciclaggio eventuali eccezioni alla regola in parola, in talune fattispecie particolari”.
Dunque, la Corte per le operazioni frazionate nel tempo, da un lato, poneva una regola generale (criterio oggettivo) che escludeva la cumulabilità dei mezzi di pagamento ai fini della verifica del superamento della soglia, da altro lato, sollecitava comunque la segnalazione dell’operazione se accompagnata da circostanze soggettive ed oggettive che costituiscano un indice di rischio riciclaggio.
(20) Giova, comunque, ricordare che la suddetta interpretazione innovativa è ritenuta eccessivamente rigorosa dal Consiglio Nazionale dei dottori Commercialisti che ritiene, al contrario, ancora valido, nonostante le innovazioni apportate dal cit. art. 49, quanto asserito dal Consiglio di Stato con il citato parere n. 1504 del 1995.
(21) Nella nota 65633 del 12 giugno 2008 del Ministero dell'Economia e delle finanze - Dipartimento del Tesoro - Direzione V - Valutario, antiriciclaggio ed antiusura contenente i chiarimenti ai quesiti inviati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, la posizione del MEF non è del tutto chiara. Si riporta il quesito posto e la relativa risposta del MEF sul punto:
Quesito: Nella definizione di operazione frazionata (art. 1, lettera m) si fa riferimento a "quando ricorrono elementi per intenderla tale", al di là del limite temporale dei sette giorni. Considerata l'indeterminatezza di tale previsione unitamente alla scarsa chiarezza della definizione di operazione "collegata", si chiede di fornire esemplificazioni dell'uno e dell'altro caso.
Il riferimento ai 7 giorni è valido per tutti i tipi di operazione e per tutti i destinatari del decreto (intermediari e professionisti)?
In altri termini, se determinati pagamenti riferiti ad unica operazione, come ad es. la distribuzione in contanti di dividendi societari a singoli soci avvengono per tranche inferiori ai 5.000 euro cadauna (es. 4.000 + 4.000) a distanza di 10 giorni l'una dall'altra (quindi termine superiore ai sette giorni) l'operazione non può essere considerata cumulativa e quindi deve ritenersi legittima. Il Ministero condivide tale impostazione?
Nei finanziamenti dei soci alla società deliberati da un organo societario è legittimo ripartire gli stessi in più tranche per importi distintamente inferiori ai 5.000 euro, ma complessivamente superiori a tale soglia? Il C.N.D.C.E.C ritiene che frazionamenti ravvicinati (es. 10, 20, 30 giorni) siano ammissibili anche a mezzo di un'unica delibera, mentre delibere distinte siano necessarie per finanziamenti temporalmente distanti (es. 3, 4 mesi) l'uno dall'altro.
Si richiede al Ministero una conferma di tale interpretazione. In relazione alla limitazione all'uso del contante di cui all'art. 49 dlgs. 231/07, si chiede se il riferimento all'"operazione" rispetto al "valore da trasferire" nonché l'inciso relativo alla operazione "anche frazionata" muti il quadro delineato dal parere Consiglio di Stato n. 1504/'95, ribadito dal DPSV Verona 9 ottobre 2006.
In altri termini risulta ancora lecito pagare in contanti una fattura di 12.000 euro (Iva compresa) in tre rate (es. 10, 20, 30 giorni) se tale modalità di pagamento è indicata in fattura?
Si conferma che i pagamenti con modalità telematiche degli F24 superiori ai 15.000 euro non sono operazioni rilevanti ai fini della registrazione per il professionista? Ciò vale sia quando l'uscita avviene dal conto del cliente che da quello del professionista? (a cui il cliente evidentemente provvederà al rimborso anticipato o successivo).
Risposta: In riscontro ai quesiti relativi alle limitazioni all'uso del contante si precisa quanto segue.
Con riferimento alla presenza di più trasferimenti, singolarmente di importo inferiore alla nuova soglia di 5.000 euro, ma di ammontare complessivamente superiore, restano ancora valide le argomentazioni espresse nel parere del Consiglio di Stato n. 1504 del 12 dicembre 1995, secondo cui "in mancanza di una precisa delimitazione temporale in base alla legge e nell'evidente impossibilità di desumere una simile delimitazione in via meramente interpretativa, debba senz'altro prendersi come punto principale di riferimento il criterio "oggettivo", tenendo conto, però, della circostanza che la presenza di determinati elementi, anche di ordine temporale, potrebbe rendere pienamente compatibili con le finalità delle misure antiriciclaggio eventuali eccezioni alla regola in parola, in talune fattispecie particolari".
Infatti, in virtù anche dei pareri espressi nel tempo dall'allora Commissione prevista dall'art. 32 del D.P.R. 30 aprile 1988, n. 148, si ritiene che:
- in via generale, il divieto di cui all'art. 49, comma 1, riguarda i trasferimenti in unica soluzione di denaro, libretti di deposito al portatore e di titoli al portatore per importo pari o superiore a 5.000 euro, anche quando tale limite viene superato cumulando le suddette diverse specie di mezzi di pagamento;
- in particolare, nel caso di più trasferimenti singolarmente di importo inferiore a 5.000 euro, ma complessivamente di ammontare superiore, sfuggono al divieto, perché tra loro non cumulabili, quelli relativi a distinte ed autonome operazioni, ovvero alla medesima operazione, quando il frazionamento è connaturato all'operazione stessa (ad es. contratto di somministrazione) oppure è la conseguenza di preventivo accordo tra le parti (ad es. pagamento rateale);
- rientra, comunque, nel potere discrezionale dell'Amministrazione valutare caso per caso, se il frazionamento sia stato invece realizzato con lo specifico scopo di eludere il divieto imposto dalla disposizione.
Conseguentemente, con riferimento ai quesiti posti da codesto Consiglio Nazionale, la distribuzione in contanti suddivisa in più tranches, ognuna di importo inferiore a 5.000 euro, ma riferita ad un unico dividendo societario, è da ritenersi operazione cumulabile, anche se effettuata oltre il termine di sette giorni.
Discorso diverso va fatto per l'ipotesi di finanziamenti rateizzati, come chiarito nel suddetto parere del Consiglio di Stato, in cui è comunque impregiudicato il potere dell'Amministrazione di verificare, in concreto, la sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle misure sanzionatorie, in presenza di meccanismi predisposti in frode al dettato normativo.
In tale ottica il riferimento al "valore dell'operazione" per l'individuazione del limite all'uso del contante o dei titoli al portatore contenuta nell'art. 49, primo comma, va intesa nel senso di "valore da trasferire".
In questo senso, per superare eventuali dubbi interpretativi, nell'emanando Testo Unico si vuole fare espresso riferimento al concetto di "valore da trasferire", eliminando altresì il richiamo al frazionamento, in considerazione della presenza già dell'avverbio "complessivamente".
Alla luce di tale principio, i pagamenti degli F24 superiori ai 15.000 euro effettuati con modalità telematiche sono soggetti a registrazione, sia che avvengano dal conto del cliente che da quello del professionista.
(22) L'importo dell'assegno, a partire dal quale sorge l'obbligo di apposizione della clausola di non trasferibilità, dal 30 aprile 2008 era stato abbassato da 12.500 euro a 5.000 euro; a seguito dell'entrata in vigore (25 giugno 2008) del d.l. 112 del 2008 (conv. in l. 133 del 2008), l'importo, è stato riportato a 12.500 euro.
(23) Cfr. parere n. 62 dell'11 novembre 1997.
(24) Nella circolare emanata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze in data 20 marzo 2008 è stato precisato che l'irregolarità degli assegni emessi all'ordine del traente e girati ad altro soggetto saranno segnalati da banche e Poste Italiane S.p.A. al Ministero dell'economia e delle finanze ai sensi dell'articolo 51, comma 1. Tali assegni - se le girate sono correttamente apposte - saranno comunque pagati da banche e Poste Italiane S.p.A.
(25) Cfr. il parere n.28 del 9 novembre 1995 del Ministero del Tesoro - Direzione Generale Del Tesoro -Servizio V - Antiriciclaggio, Contenzioso E Valutario Comitato Legge n°197/1991.