Per quanto l’art. 389, comma 3, del Decreto legislativo, 12 gennaio 2019, n. 14, stabilisca che nelle more dell’adozione dei modelli ministeriali il contenuto della fideiussione è determinato dalle parti, tale disposizione precisa anche che ciò debba avvenire nel rispetto di quanto previsto dalle richiamate disposizioni. E poiché il contratto preliminare è oggi ricevuto per atto notarile, in attesa dei modelli ministeriali, non potrà che spettare al notaio la verifica della conformità della polizza fideiussoria al contenuto della fideiussione testualmente delineato dalla Decreto legislativo, 20 giugno 2005, n. 122.
In attesa dei modelli ministeriali il notaio dovrà avere cura di verificare la conformità della fideiussione al contenuto di legge e prestare attenzione in particolare ad alcuni requisiti, di seguito rassegnati.
Il controllo del notaio è soltanto di natura documentale, nel senso che ha a oggetto il solo documento esibitogli dalle parti.
I) I soggetti. Art. 3, comma 1.
L’art. 3, comma 1, stabilisce che la fideiussione è rilasciata da una banca o da un’impresa esercente le assicurazioni a una persona fisica.
Orientamenti
Sul perimetro soggettivo, la «fideiussione rilasciata da un soggetto diverso da quelli indicati dal legislatore è da considerare al di fuori della fattispecie normativa; realizzandosi, quindi, una fattispecie analoga a quella di una fideiussione del tutto mancante (in quanto in entrambi i casi viene irrimediabilmente compromessa la finalità di tutela del promissario acquirente, che costituisce la ratio dell’intero intervento normativo in materia). Se si argomentasse diversamente, si svuoterebbe di ogni significato non solo la puntuale indicazione nel decreto legislativo dei soggetti che possono assumere la veste di garanti, ma la norma nella sua interezza, la cui finalità è propriamente quella di tutelare l’acquirente quale contraente più debole anche attraverso l’esplicita previsione della sanzione di nullità del contratto» Corte d’Appello Bari, 9 febbraio 2018, in www.studiolegale.leggiditalia.it. Adde, Trib. Salerno, 8 gennaio 2020, ivi.
Sulla fideiussione di società di diritto inglese per la stipula di atti soggetti al D.lgs. n. 122/2005, Quesito n. 218-2020/I, est. A. Paolini e D. Boggiali.
La fideiussione è lo strumento di protezione apprestato «dal legislatore in favore del c.d. “contraente debole”, essendo rivolta a quei soggetti privi della opportuna forza contrattuale e delle conoscenze che invece possiedono coloro che operano sul mercato, assumendo quindi, consapevolmente, il connesso ed inevitabile “rischio di impresa”» Trib. Taranto, 1° agosto 2017, in www.studiolegale.leggiditalia.it.
Sull’estensione (o meno) della disciplina a persona fisica acquirente che agisca nell’esercizio di attività professionale o d’impresa, Quesito, n. 168-2019/P, est. A. Musto.
Per la dottrina, A. Torroni, Il D.Lgs. n. 122 del 2005 letto con la lente del costruttore, in Riv. not., 2007, p. 879 ss. spec. sub. par. 7.3.: «Secondo una prima interpretazione, dovrebbero essere ammessi a godere della tutela offerta dalla legge anche i professionisti e gli imprenditori che contrattano nell’esercizio della propria attività. Una conferma di questa tesi si avrebbe con il riferimento nell’art. 1, comma 1, lett. a), al contratto di leasing, tipicamente utilizzato in ambito imprenditoriale. Inoltre, si è precisato che l’intento del legislatore sarebbe quello di tutelare il “contraente debole” a prescindere dalla sua qualifica di “consumatore”. Quella appena esposta non è però l’unica lettura possibile della norma. Si è proposta una lettura parzialmente correttiva della disposizione in esame: sulla base del criterio direttivo che impone una tutela (non assoluta ma) equa e adeguata dei diritti dell’acquirente, si potrebbe ritenere che, poiché il costruttore è essenzialmente individuato come un imprenditore, il legislatore delegante, con la locuzione persona fisica, abbia inteso riferirsi esclusivamente a quei soggetti che non sono imprenditori o che comunque non agiscono in tale veste in sede di conclusione del contratto. È stato sottolineato inoltre come nell’art. 1, comma 1, lett. a) del decreto «il riferimento sia operato alla «persona fisica che pone in essere un contratto che abbia... per effetto... il trasferimento non immediato a sé o ad un parente di primo grado della proprietà...”. Tale riferimento potrebbe rappresentare un ulteriore argomento a favore della tesi che individua “l’acquirente” come persona fisica che agisce per scopi estranei alla propria attività professionale o imprenditoriale, in ragione dell’elemento di potenziale destinazione a terzi (parenti di primo grado) che emerge dalla norma, verosimilmente inidoneo ad essere collocato in un contesto imprenditoriale».
Per la giurisprudenza, Trib. Padova, 12 febbraio 2014, in www.studiolegale.leggiditalia.it, che condivide «l’interpretazione secondo la quale la disciplina di tutela si applica ogniqualvolta l’acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, a prescindere dall’attività nell’esercizio della quale effettui l’acquisto, in quanto la definizione contenuta nell’art. 1 lett. A) non lascia spazio a limitazioni e/esclusioni di sorta. È vero che vi sono nel D. Lgs. disposizioni, che sembrano deporre a favore della tesi di chi vorrebbe limitare la tutela a chi acquista un immobile a soli fini abitativi: art. 9, comma 1: “Qualora l’immobile sia stato consegnato all’acquirente e da questi adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado, all’acquirente medesimo (...) è riconosciuto il diritto di prelazione (...)” e in tema di limiti alla revocatoria fallimentare art. 10, comma 1: “Gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire, nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro 12 mesi dalla data di acquisto o di ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado (...)”. Tali disposizioni riguardano, però, solamente alcune delle tutele apprestate dalla disciplina in esame e si deve ritenere che il legislatore con quelle disposizioni abbia inteso prevedere delle specifiche tutele limitate a coloro che si trovano in quelle determinate situazioni». Nella specie, trattasi di acquisto per sé, persona e/o società da nominare al momento del rogito, che il Tribunale fa rientrare nella definizione di acquirente prevista dal citato art. 1.
Il Trib. Padova, 12 febbraio 2014, esclude poi che possano rientrare nella disciplina del D.Lgs. n. 122/2005 i contratti, che abbiano ad oggetto immobili da costruire al di fuori del territorio dello Stato.
Sulla destinazione abitativa dell’immobile da costruire e sulla destinazione turisticoalberghiera delle unità immobiliari da costruire, Trib. Siena, 23 giugno 2016, in www.studiolegale.leggiditalia.it, secondo cui: «l’art. 1 D.Lgs. n. 122 del 2005 non opera distinzioni, nel delineare in via generale l’ambito di applicabilità del decreto, tra tipologie e destinazioni degli immobili da costruire».
II) Unicità fideiussione - Art. 2, comma 1.
Non è consentito al costruttore rilasciare più fideiussioni nel tempo man mano che vengono pagati gli acconti. Si tratta di una modalità non prevista dalla legge. La fideiussione è una, una soltanto. Il legislatore ha voluto evitare il rilascio di una singola garanzia ogni volta che venga effettuato un pagamento dal promissario acquirente, perché verrebbe meno l’originario impegno del fideiussore di garantire che tutte le somme incassate dal costruttore siano restituite in caso di crisi al promissario acquirente stesso. È consentito il rilascio di una fideiussione “progressiva”, idonea a garantire gli importi via via effettivamente riscossi dal costruttore entro il limite massimo costituito dall’intero importo che il costruttore dovrà incassare prima del trasferimento della proprietà o del diritto reale. Non è consentito il rilascio della fideiussione ‘regressiva’ cioè a scalare, con progressiva riduzione dell’importo garantito a mano a mano che costruzione venga realizzata.
Orientamenti
Per la nullità del contratto preliminare a causa di una fideiussione a copertura del rilascio della sola prima rata, Corte Appello Palermo, 11 marzo 2016, n. 453, e d’importo non pari alla somma versata a titolo di acconto e a quella da pagarsi prima della stipulazione del definitivo, Trib. Parma, 18 luglio 2017, n. 1116, in Arch. locazioni, 2018, p. 82. Nel caso di specie, certamente “non fu rilasciata una fideiussione degli importi pagati e da pagarsi prima della stipulazione del definitivo, all’atto del quale (art. 3 del preliminare) avrebbe dovuto essere versato il saldo di Euro 115.000,00, pari alle somme ancora da corrispondersi alla stipula del definitivo. Furono, infatti concesse nel tempo garanzie per complessivi Euro 85.000,00, tutte scadute, a fronte della previsione di pagamenti, da effettuarsi prima del rogito, per Euro 145.000,00 (260.000-115.000). In altre parole, anche prescindendo dall’importo effettivamente percepito, prima del definitivo, stando al preliminare, avrebbero dovuti essere corrisposti ancora Euro 145.000,00).
Non rispetta compiutamente l’obbligo il costruttore che presta fideiussione soltanto per l’importo pari alla caparra versata e alla prima rata da versarsi alla sottoscrizione del preliminare, Corte appello Napoli, 21 gennaio 2021, n. 200, in www.dejure.it.
Su unicità della fideiussione; fideiussione progressiva e fideiussione regressiva, Quesito n. 154-2019/P, est. A. Musto, e già Studio n. 245-2018/P, L’acquisto di immobile da costruire tutele vigenti e nuove tutele (dopo l’entrata in vigore del d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), Approvato dalla Commissione Studi Pubblicistici il 16 gennaio 2019, est. G. Rizzi, in CNN Notizie dell’11 marzo 2019; Studio n. 5813/C, del Consiglio Nazionale del Notariato, Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 23 luglio 2005, Decreto legislativo 122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, est. G. Rizzi; Id., La nuova disciplina dell’acquirente di immobili da costruire, in Notariato, 2005, p. 440.
III) Importo - Art. 2, comma 1, e 3, comma 1.
La fideiussione copre:
a) le somme che il costruttore abbia riscosso o i valori che abbia acquisito, alla stipula del contratto di trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un bene immobile da costruire;
b) le somme che, in base al contratto, il costruttore deve riscuotere ovvero i valori che deve acquisire dopo la stipula del contratto ma prima che si verifichi il trasferimento della proprietà;
c) le somme erogate dal mutuante al costruttore e accollate con patto interno dal promissario acquirente prima della stipula del definitivo (ovvero in caso di vendita dall’acquirente, prima che si verifichi l’effetto traslativo), quando sia previsto l’obbligo di rimborso a favore del promittente alienante (ovvero alienante) e a carico del promissario acquirente (ovvero acquirente), prima della stipulazione del definitivo (ovvero prima che si verifichi l’effetto traslativo), ovvero il pagamento diretto a favore della banca mutuante;
d) ogni altro eventuale corrispettivo incassato dal costruttore prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.
In buona sostanza la fideiussione copre non soltanto le somme che il costruttore ha già riscosso (ad esempio, pari all’acconto versato) o i valori che ha già acquisito al momento della stipula del preliminare, ma anche le somme che in base al contratto il costruttore debba riscuotere o acquisire dopo la stipula del contratto, ma prima che si verifichi il trasferimento della proprietà dell’immobile o di altro diritto reale di godimento sullo stesso.
Tra gli importi garantiti rientrano le somme versate dall’acquirente a titolo di caparra confirmatoria, in quanto la caparra, in ipotesi di perfezionamento dell’affare, per sua natura, è destinata a tramutarsi in acconto-prezzo. Vi rientrano altresì le somme pagate mediante cambiali rilasciate con scadenze dilazionate nel tempo, perché sebbene non costituiscono denaro liquido, possono comunque essere ricomprese nell’accezione “ogni altro eventuale corrispettivo”. È discusso se vi rientri l’IVA. La fideiussione non copre il risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento dell’obbligazione relativa al trasferimento della proprietà del bene in costruzione; gli importi eventualmente dovuti dal costruttore per effetto di una clausola penale né, in caso di caparra confirmatoria, l’obbligo di corrispondere il doppio della caparra; il ritardo nella consegna dell’immobile, i difetti della materia, la violazione di norme del capitolato, i vizi e la difformità dell’opera; la vendita a più acquirenti del medesimo immobile.
Orientamenti
Su somme erogate dal mutuante costruttore e accollate con patto interno, A. Ferrucci, C. Ferrentino e A. Amoresano, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire ed istituti collegati, Milano, 2020, p. 164. V. però pinione di G. Petrelli, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, p. 103 s., «Perché, se l’acquirente fosse tenuto al rimborso delle rate di mutuo solo al momento della stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione, la previsione sarebbe superflua: le medesime somme non avrebbero infatti necessità di essere garantite da fideiussione, non essendo da corrispondersi anteriormente all’acquisto della proprietà. Mentre, trattandosi di rate da rimborsare al costruttore anteriormente alla stipula del definitivo, non si vedrebbe la ragione di lasciare l’acquirente scoperto da tutela, per somme che comunque lo stesso è obbligato ad anticipare allo stesso venditore».
La locuzione “valore di ogni altro eventuale corrispettivo” viene riferita al valore del suolo nella fattispecie di permuta di area edificabile contro unità immobiliari da costruire, Studio n. 245-2018/P, L’acquisto di immobile da costruire tutele vigenti e nuove tutele (dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), est. G. Rizzi, par.4.1; A. Paolini e A. Ruotolo, Alcuni aspetti problematici nel decreto legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire, in Riv. not., 2005, p. 887 ss. Fanno rinvio alla fattispecie del collegamento negoziale tra il contratto di compravendita di un’area edificabile, con efficacia immediata, e contratto preliminare di retrovendita della porzione di fabbricato da costruire, pattuiti per due prezzi identici, A. Ferrucci, C. Ferrentino e A. Amoresano, ope cit., Milano, 2020, p. 164. La intende in termini di qualunque obbligazione, che comporti il rischio di un sacrificio patrimoniale di qualsiasi genere per l’acquirente, anticipato rispetto al momento in cui verrà acquistata la proprietà del fabbricato agibile, dà luogo all’obbligo di rilascio e consegna della fideiussione» G. Petrelli, ope cit., p. 107.
Su caparra confirmatoria, Corte d’Appello Brescia, 10 aprile 2019, in www.legale.leggiditalia.it, secondo cui «[va] commisurata alla somma di acconto e caparra versati dai promissari acquirenti all’impresa in occasione della stipulazione del preliminare».
Su I.V.A., Quesito n. 63-2020/P - 26-2020/T, est. A. Musto e S. Cannizzaro, in Studi e materiali, 2021, p. 635. Per la positiva, FAQ Consiglio notarile Parma, in www.consiglionotarileparma.org); l’ANCE di Brescia, in www.ancebrescia.it. Per la negativa, Trib. Genova, 13 marzo 2015, in www.studiolegale.leggiditalia.it. Il Tribunale conclude per il rigetto della domanda di nullità del contratto preliminare per l’asserita violazione dell’art. 2 del D. Lgs. n. 122 del 2005. La ricorrente lamentava che la promittente venditrice, a fronte della riscossione di Euro 468.000, avesse rilasciato fideiussione soltanto per Euro 450.000. Il Tribunale obietta tuttavia che la differenza di Euro 18.000 costituisce l’IVA al 4%, e non il prezzo della vendita, e «poiché l’art. 2 prevede il rilascio di fideiussione “(...) di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo (...)”, sotto questo profilo la domanda di nullità deve essere respinta».
Su rilascio di cambiali, con scadenza dilazionate nel tempo, A. Ferrucci, C. Ferrentino e A. Amoresano, ope cit., Milano, 2020, p. 170 e G. Petrelli, ope cit., p. 109, secondo cui: «la fideiussione deve essere prestata per l’intera somma portata dalle cambiali rilasciate o da rilasciarsi prima del trasferimento della proprietà, qualunque sia la loro scadenza (posto che anche una scadenza successiva a quella programmata per la stipula del contratto definitivo può, in concreto, rivelarsi anteriore a tale momento, in caso di ritardi a chiunque imputabili). In altri termini, è al momento del rilascio della cambiale, e non a quello della relativa scadenza, che occorre far riferimento per verificare l’assoggettamento della relativa somma a fideiussione obbligatoria».
Su altri importi esclusi, l’opinione è di G. Staiano, Rilascio ed escussione della garanzia fideiussoria nell’operatività bancaria, in Tutela dell’acquirente degli immobili da costruire: applicazione del d.lgs.122/2005 e prospettive, Atti del Convegno tenutosi a Roma il 20-21 gennaio 2006, in Quaderni della Fondazione, Milano, 2006.
Su sorte della fideiussione prestata per un prezzo indicato nel preliminare, che risulti però inferiore a quello reale, A. Ferrucci, C. Ferrentino e A. Amoresano, ope cit., p. 170, dove si ipotizza lo spettro della nullità relativa del contratto; della nullità parziale e sostituzione (art. 1419 c.c.); della nullità per frode alla legge (art. 1344 c.c.); della validità del contratto senza garanzia per la parte occultata del prezzo.
Su fideiussione e simulazione del prezzo di vendita, G. Petrelli, ope cit., p. 111.
IV) Durata - Art. 3, comma 7 e art. - 7.4, comma 1-quater.
L’efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione di cui all’articolo 4 comma 1 quater. Il contenuto della fideiussione deve garantire pertanto la sua efficacia fino a quando non si verifichi il presupposto legale per la sua “cessazione”.
È esclusa la disponibilità privatistica del termine di durata della fideiussione, essendo in contrasto con norme di legge poste a tutela dell’acquirente (arg. artt. 3, comma 7 e 5, comma 1-bis).
Orientamenti
Sul presupposto legale di cessazione degli effetti, Studio n. 245-2018/P, L’acquisto di immobile da costruire tutele vigenti e nuove tutele (dopo l’entrata in vigore del d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), est. G. Rizzi.
Sulla linea di tendenza delle Corti riguardo al termine di efficacia si rinvia alla rassegna di decisioni contenute nella nota a Quesito n. 77-2021/P, est. M. Leo e A. Musto, con richiamo alla nullità del contratto preliminare contenente una fideiussione di durata annuale senza rinnovo della stessa allo spirare del termine (Trib. Roma, 29 novembre 2013, in www.studiolegale.leggiditalia.it); una fideiussione a “scadenza fissa” prorogabile di un anno (Corte Appello Bari, 9 febbraio 2018, in www.dejure.it); una fideiussione “a scadenza fissa” (Trib. Firenze, 25 novembre 2014, in www.studiolegale.leggiditalia.it, per la nullità originaria mentre per la nullità sopravvenuta, laddove non rinnovata, Trib. Ferrara, 14 giugno 2018 in ripresa delle decisioni del Trib. Milano dell’8 settembre 2015, ord., inedita e del 25 novembre 2015, in I Contratti, 2017, p. 325, con nota di I. Maspes, Nullità sopravvenuta del preliminare di compravendita di un immobile da costruire). Su nullità del contratto di permuta del fondo con un edificio da costruire sullo stesso e fideiussione a scadenza fissa, Trib. Crotone, 9 luglio 2019, n. 7606, in www.dejure.it. Comitato regionale notarile lombardo, Contenuto minimo della fideiussione-verifiche del notaio.
Cautela per le clausole di recesso della Compagnia assicuratrice, con obbligo di restituzione di tutte le somme sborsate, perché anch’esso potrebbe costituire un elemento in grado di far venir meno il termine legale di durata della fideiussione e questo si potrebbe risolvere in una rinunzia surrettizia, mediata e riflessa, alla garanzia. È pur vero che il recesso del Garante potrebbe rivelarsi in concreto utile per l’acquirente, quante volte è prevista la restituzione di tutte le somme e si è innanzi a ipotesi di immobilismo nello stato di avanzamento dei lavori dovute a uno stato di ‘sofferenza pre-crisi’ dell’impresa costruttrice. È altrettanto vero che il promissario acquirente rimane esposto al rischio di ogni tipo di inadempienza della parte alienante nonché al rischio della mancata edificazione del bene da costruire. La precarietà del rapporto, così instaurato tra le parti, potrebbe determinarne la caducazione per violazione di legge.
V) I presupposti dell’escussione - Art. 3, comma 1, e comma 2. Art. 4, comma 1 e comma 1 quater.
L’art. 3, comma 2, individua specifiche situazioni di crisi in cui può incorrere il costruttore e il cui verificarsi fa scattare la garanzia fideiussoria.
La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date:
a) di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto;
b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.
Quanto all’inadempimento obbligo assicurativo, il costruttore è obbligato a contrarre e a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente, una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.
L’atto di trasferimento deve contenere la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformità al decreto previsto dal comma 1-bis.
Orientamenti
La «ratio della fideiussione richiesta dalla legge, a pena di nullità, per i contratti non immediatamente traslativi di diritti reali o di godimento su immobili da costruire consiste nella tutela patrimoniale dei promissari acquirenti, garantendo loro la restituzione delle somme già versate al costruttore, la cui ripetizione, in caso di accadimenti negativi, sarebbe messa a repentaglio. È chiaro, perciò, che tale esigenza di tutela viene meno non appena il trasferimento diviene definito e la proprietà del bene si radica in capo agli acquirenti. Tale è il motivo per cui gli attori, nel frattempo divenuti titolari dell’immobile ed essendo pertanto decaduti dal diritto all’escussione della garanzia, alcun danno pari all’importo garantito - pari a sua volta all’ammontare delle somme anticipate al costruttore -, possono oggi lamentare» Trib. Milano, 30 giugno 2021, in www.studiolegale.leggitalia.it, per il quale risulta carente, nel caso di specie, la sussistenza dello stesso presupposto legittimante la richiesta di escussione della garanzia.
Nessuno dubita che la funzione della fideiussione è quella d’impedire che «nel lasso di tempo intercorrente tra la stipula di un contratto preliminare e la stipula del definitivo, l’intervenuta situazione di crisi (pignoramento dell’immobile oggetto del preliminare, fallimento, concordato preventivo, et cetera) del promittente venditore possa impedire l’acquisto della proprietà da parte dell’acquirente e, al contempo, fargli perdere le somme già versate in anticipo». Così, Trib. Firenze, 25 novembre 2014, in Arch. loc., 2015, p. 545. V. anche Così, Trib. Pavia, 17 aprile 2012; Trib. Modena, 5 marzo 2015. Tutte in www.studiolegale.leggitalia.it. Ancora, Trib. La Spezia, 9 settembre 2016, n. 477, in Redazione Giuffrè, 2016; e Trib. Terni, 14 ottobre 2015, in www.unipg.it.
L’originaria tutela introdotta dal D.Lgs. n. 122 del 2005 non riguardava «qualsiasi inadempimento del costruttore, ma solo le ipotesi in cui il programma edificatorio originario non possa più essere perseguito. La garanzia può essere escussa dall’acquirente, infatti, solo in alcuni casi espressamente disciplinati all’art. 3 del D.Lgs. n. 122 del 2005 e, in particolare: 1) quando il bene in costruzione sia pignorato; 2) nell’ipotesi di crisi dell’impresa costruttrice per fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o liquidazione coatta amministrativa. In queste fattispecie, infatti, si verifica una situazione tale porre in pericolo l’esecuzione del rapporto negoziale intercorso tra costruttore ed acquirente e quest’ultimo rischia di non riuscire ad ottenere il trasferimento del bene programmato, pur avendone già versato parte del prezzo» Trib. Modena, 22 giugno 2017, in www.studiolegale.leggiditalia.it. La Riforma introdotta dal Decreto Legislativo, 12 gennaio 2019, n. 14 ha esteso la tutela alla mancata consegna della decennale postuma.
VI) Escussione della garanzia - Art. 3, comma 3. Art. 4, comma 1, ter.
L’art. 3, comma 3, fissa le modalità di escussione della fideiussione, stabilendo che può avvenire dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi e ad una condizione: nel caso di pignoramento dell’immobile, che l’acquirente abbia comunicato “al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto”; nelle ipotesi di crisi dell’impresa, che “il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare”.
La fideiussione quindi può essere escussa:
a) a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l’ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare;
b) a decorrere dalla data dell’attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell’atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurativa conforme al decreto ministeriale di cui all’articolo 4, quando l’acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all’articolo 6.
In caso di inadempimento all’obbligo previsto dal comma 1, l’acquirente che abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all’articolo 6 ha diritto di escutere la fideiussione ai sensi dell’articolo 3, comma 3, lettera b) .
Orientamenti.
Dall’esame dei testi normativi, anteriori alla Riforma Decreto Legislativo, 12 gennaio 2019, n. 14, si è sostenuto che «l’art. 3, III comma D.Lgs. n. 122 del 2005 sia unicamente volto ad impedire l’escussione della fideiussione tutte le volte in cui il rapporto prosegue con la procedura concorsuale, perché in tal caso l’acquirente non necessita di specifica tutela, potendo comunque ottenere il trasferimento del bene per il quale ha versato gli acconti. Se invece il rapporto si scioglie - per iniziativa dell’acquirente o per scelta del curatore - egli avrà diritto di beneficiare della garanzia. Tale ricostruzione trova conforto nella previsione contenuta nel VII comma dell’art. 3 D.Lgs. n. 122 del 2005 ai sensi del quale “l’efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione”. Il legislatore, dunque. ha inteso disancorare la validità della garanzia da qualsiasi vincolo temporale o condizione prevedendo che la stessa mantenga la propria validità fino a quando non si raggiunga il completamento del programma di realizzazione e trasferimento dell’immobile a favore del beneficiario. Solo in quel momento infatti all’acquirente non occorre più alcuna tutela per gli acconti versati al costruttore, essendo egli divenuto proprietario del bene per il quale ha versato il prezzo. Questa conclusione appare coerente con la ratio della normativa contenuta nella legge delega 210/2004 e nel successivo D.Lgs. n. 122 del 2005, intervenuti specificamente per proteggere gli acquirenti dagli effetti nefasti derivanti dai fallimenti delle imprese costruttrici. Le disposizioni richiamate, infatti, sono poste a tutela del soggetto debole del rapporto, tanto che la garanzia è obbligatoria “a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente” (art. 2 D.Lgs. n. 122 del 2005). Le stesse mirano ad evitare che nel caso di stipula di un contratto diretto al trasferimento non immediato del bene, l’acquirente rimanga esposto al rischio di crisi dell’impresa costruttrice. É dunque conforme alla ratio dell’impianto normativo che la garanzia mantenga i propri effetti fino al trasferimento dei bene o all’escussione della garanzia medesima da parte dell’acquirente che abbia inteso sciogliersi, stante la crisi dell’impresa, dal vincolo negoziale» Trib. Modena, 22 giugno 2017, in www.studiolegale.leggiditalia.it. Adde, Trib. Modena, 5 marzo 2015.
Meno certo è se, oltre agli indicati presupposti, si impone, con necessità, il presupposto della perdurante vigenza ed efficacia del contratto preliminare di compravendita. Per la positiva (Trib. Bologna, 18 marzo 2015, in Giur. comm., 2016, 365 ss. con nota F. Galluzzo, Tutela dell’acquirente di immobili da costruire: esecutibilità della fideiussione bancaria rilasciata in assenza di recesso); per la negativa (Cassazione, con la sentenza del 15 maggio 2018, n. 11761, in www.studiolegale.leggiditalia.it). La Cassazione, con sentenza del 29 agosto 2019, n. 21792, in Foro it., 2019, 11, 1, c. 3519, mutando il proprio precedente orientamento negativo, ha affermato che l’escussione della garanzia fideiussoria presuppone che il contratto preliminare di compravendita sia ancora in vigore tra le parti. Da ultimo, Cass., 24 gennaio 2020, n. 1571, ivi, ha confermato il citato orientamento di segno positivo.
VII) Condizioni per l’escussione e tempi - Art. 3, comma 4. Art. 3, comma 6.
La fideiussione deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al comma 3 dell’art. 3 a richiesta scritta dell’acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l’ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
Il fideiussore è tenuto a pagare l’importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all’acquirente le spese da quest’ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi.
Orientamenti.
Nessuna altra condizione e nessun altro adempimento preliminare possono essere contrattualmente imposti dal fideiussore al beneficiario, che ha diritto a escutere la fideiussione a fronte del solo verificarsi degli eventi di cui all’art. 3. Non possono essere imposti all’acquirente comportamenti, adempimenti e richieste di documentazioni ulteriori per poter escutere la fideiussione.
Comitato regionale notarile lombardo, Contenuto minimo della fideiussione-verifiche del notaio.
Secondo la dottrina, «Il fideiussore è tenuto a pagare le somme dovute entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta di escussione; in caso di ritardo, egli è tenuto a rimborsare all’acquirente le spese ed interessi relativi. Anche questa disposizione deve ritenersi […] inderogabile» G. Petrelli, ope cit., p. 124 s.
VIII) Rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale - Art. 3 comma 4.
La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944, secondo comma, del codice civile.
Orientamenti.
La funzione è quella di «evitare che il garante, in sede di rilascio della fideiussione, tenti di deviare dal proprio patrimonio la responsabilità e di defletterla sul costruttore, inserendo nel testo del contratto una clausola che preveda il perdurare dell’efficacia del beneficium execussionis anche in caso di soggezione del debitore ad una procedura concorsuale» F. D’Ambrosio, Fideiussione e vincoli di contenuto negli immobili da costruire, in Contratti, 2006, p. 605 ss.
Sulla rinuncia al beneficio di preventiva escussione contenuta nell’allegato, v. la sentenza Corte Appello Lecce Taranto, 14 maggio 2015, in www.studiolegale.leggiditalia.it.
Secondo taluna dottrina «sarebbe inidonea una fideiussione che non prevedesse la rinuncia al beneficio di escussione, o che richiedesse ulteriori oneri a carico dell’acquirente, diversi dalla richiesta scritta di escussione (in particolare, appare inderogabile la previsione dell’art. 3, comma 5, che rende inopponibile all’acquirente il pagamento del premio o della commissione ad opera del costruttore)» G. Petrelli, ope cit., p. 124.
IX) Inopponibilità all’acquirente del mancato pagamento del premio - Art. 3, comma 5.
Il mancato pagamento del premio o della commissione non è opponibile all’acquirente.
Orientamenti.
«In ambito assicurativo esiste una disposizione specifica (l’art. 1901 c.c.) che prevede la sospensione dell’assicurazione in caso di mancato pagamento del premio. Il problema, nell’ambito delle fideiussioni per immobili da costruire, è che il mancato pagamento del premio da parte del costruttore danneggerebbe l’acquirente: il costruttore non paga, con l’effetto che la fideiussione non opera e con l’ulteriore effetto che la banca o impresa assicuratrice non paga l’acquirente. Per evitare conseguenze così negative per l’acquirente, la
disposizione che si sta esaminando considera irrilevante il mancato pagamento del premio o della commissione nei rapporti con il compratore dell’immobile. Ne consegue che, anche se il costruttore dovesse risultare inadempiente al pagamento del corrispettivo, la fideiussione sarebbe valida e la banca o impresa assicuratrice sarebbe obbligata a pagare quanto dovuto all’acquirente» V. Sangiovanni, La fideiussione per immobili da costruire nell’evoluzione giurisprudenziale, in Imm. propr., 2020, p. 697 s
X) Appendice
I requisiti possono essere contenuti anche in un’appendice, adeguata alle indicazioni normative, che il notaio verificherà in sede di documentazione.
Conforme altresì è il testo complessivamente dato dalla sintesi tra testo “principale” e appendice che lo integri e/o lo modifichi in base a legge.
Cautela rispetto a un mero rinvio di stile in appendice alla normativa del Decreto Legislativo, 12 gennaio 2019, n. 14.
Orientamenti.
Quesito n. 77-2021/P, est. M. Leo e A. Musto; da ultimo, Comitato regionale notarile lombardo, Contenuto minimo della fideiussioneverifiche del notaio.
Su valenza dell’appendice v. almeno Cass., 31 luglio 2019, n. 20651 (e già Cass., 19 gennaio 1988, n. 350) secondo cui «Le clausole aggiunte al contratto di assicurazione contenute nell’appendice della polizza non hanno una distinta autonomia avulsa dal contesto della convenzione di cui costituiscono parte integrante, cosicché il giudice del merito, ai sensi dell’art. 1363 c.c., deve tenerne conto dovendo ricostruire la comune intenzione delle parti alla stregua di tutte le pattuizioni, ancorché intervenute in momenti diversi, ed il relativo accertamento non è sindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato».
Sul ruolo del notaio, Quesito n. 247-2019/P, est. M. Leo; Studio CNN 245-2018/P, L’acquisto di immobile da costruire tutele vigenti e nuove tutele (dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), est. G. Rizzi.